原标题：专利间接侵权的构成要件案例解析，兼评最高院专利纠纷司法解释
一、关于专利间接侵权 专利间接侵权，是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意帮助、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为人在主观上有帮助或唆使别人侵犯他人专利权的故意，客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。
相关法条 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》（以下简称《专利纠纷司法解释（二）》）第二十一条以司法解释的形式，对间接侵权作了规定： “明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。 明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。” 可见，在《专利纠纷司法解释（二）》中，将专利间接侵权的行为归到了《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第九条的内容下。侵权责任法第九条的内容为：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。 教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。” 基于《专利纠纷司法解释（二）》和《侵权责任法》，专利间接侵权的行为被分为了两类：帮助型间接侵权和教唆型间接侵权。
二、帮助型间接侵权 《专利纠纷司法解释（二）》第二十一条第一款即帮助型间接侵权的定义。该定义中规定：“明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为”。 1、故意性 “明知”二字规定了帮助型间接侵权成立的主观要件，包括两点： （1）明知专利的存在； （2）明知提供的产品系专为实施专利侵权使用。 2、专门性 “专门用于”并不限于专利产品本身的零部件，例如，用于制造或使用产品的工具，也属于用于“实施专利”的设备。 案例1：殷永江与上海科炎光电技术有限公司、上海科润光电技术有限公司侵害发明专利权纠纷二审民事判决书（下称殷永江案）【注1】，该案判决于《专利纠纷司法解释（二）》发布之前，是基于《侵权责任法》第九条进行的判决。但是该判决中同样很好的体现了《专利纠纷司法解释（二）》的立法思想，该判决中对于帮助型间接侵权部分的认定为： “产品1、产品2在使用驱动器进行驱动时，通过不同的驱动方式，既可以实现涉案专利要求保护的依次逐段发光的效果，也可以实现常亮、闪动发光等其他发光效果。由此可见，产品1、产品2在通过不同的驱动方式驱动时，既可能落入涉案专利的保护范围，也可能不落入涉案专利的保护范围，因此，产品1、产品2并非专门用于实施涉案专利的部件。” 可见，案例1中认为，在产品既可以用于实现涉案专利要求的技术效果，又可以用于实现其他技术效果的时候，由于产品不具备“专门用于实施专利”的法律要件，并不构成帮助侵权。 对于“专门性”的举证责任，在案例2：组合会社等诉激素公司等专利侵权案中【注2】中，法院认为没有其他商业用途系一消极事实，难以举证证明；而被告只需证明产品存在任何一种其他用途，即完成举证责任。根据公平原则并结合当事人的举证能力，对此待证事实的举证责任，应由被告承担。因此可以理解为，在对于“专门性”的举证上，举证责任已经由原告向被告发生了转移，由被告证明产品具有“非专门性”。 3、从属性 “为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为””说明了其从属性关系： a、“提供”二字，除了包括常见的制造、销售、许诺销售、进口以外，也可包括租赁、转让等交易行为。租赁、转让等行为虽然不属于《专利法》第11条规定的直接侵权行为，但是对直接侵权行为可能具有帮助作用，仍然可能构成共同侵权行为。 b、法条要求“他人实施了侵犯专利权的行为”，结合最高院发言人在新闻发布会上的发言可知，在《专利纠纷司法解释（二）》中明确采取从属说，即间接侵权以他人直接实施了侵犯专利权的行为为前提。 案例3：杭州路加罗布贸易有限公司与陈欢侵害外观设计专利权纠纷一审民事判决书（下称路加罗布案）【注3】，同样是判决于《专利纠纷司法解释（二）》发布之前，采用的裁判依据为《侵权责任法》第九条。该判决中明确： “二是直接的专利侵权行为的存在。间接侵权行为一般应以直接侵权的发生为前提条件，没有直接侵权行为发生的情况下，不存在间接侵权。……如他人购买了被诉侵权产品后拼装成奖杯后使用的，并不侵害原告的专利权。本案中原告公证时购买了5件被诉侵权产品，该数量无法推定被告明知他人购买包饰件是为了生产、销售而仍然销售了被诉侵权产品，原告也没有提供证据证明专利侵权行为必然存在。故本院认定被告销售被诉侵权产品的行为亦不构成间接侵权。” 由此可见，原告在主张间接侵权时，需要承担比证明直接侵权更多的举证责任。除了证明存在间接侵权的行为外，为了满足从属性的要求，还需要举证证明直接的专利侵权行为必然存在，但是被告明知该直接侵权行为存在的除外。 与此相应的，如果提供专用品的行为属于：（1）为《专利法》第六章规定的各种强制实施许可行为提供专用品的行为，（2）为个人或者家庭内实施专利提供专用品的行为，（3）《专利法》第六十二条规定的各种不视为侵犯专利权的行为，则间接侵权不能成立。
三、教唆型间接侵权 《专利纠纷司法解释（二）》第二十一条第二款即教唆型间接侵权的定义。教唆型间接侵权在实践中通常表现为在产品广告或说明书中以口头或书面等方式积极诱导他人利用该产品侵犯专利权。对于教唆型间接侵权，与帮助型间接侵权的法律要件存在一些异同： 1、侵权的故意性和从属性 教唆型间接侵权同样要求间接侵权人存在主观故意，即“明知”专利的存在。但是由于教唆型间接侵权不存在“专门用于”的要求，也不涉及中间产品，因此在判断教唆型间接侵权的主观故意的时候，不需要“明知”产品、方法系专为实施专利侵权使用。 与帮助型间接侵权相同，教唆型间接侵权同样具有从属性，即教唆型间接侵权同样应当以直接侵权的存在为前提。 2、单一性 在前述案例3的路加罗布案中，在判断是否属于教唆型间接侵权时，强调了最终产品是否具有单一性。从这个角度看，本案中教唆型间接侵权的判断，与帮助型间接侵权中专门性的判断，存在一些类似的思路： “本案中，被告销售的配件可以与多种不同的底座搭配组成视觉效果不同的奖杯故而不具有单一性，因此不能直接认定被告具有教唆、引诱他人实施专利的故意。本案的被诉侵权产品可以用于实施本案专利，也可以与其他底座配合，组成另外一个产品，因此需要根据被告的行为进行判断其是否有积极诱导他人实施涉案专利的行为，本案的被告虽然在橱窗上展示了完整的奖杯，但是否实施了涉案专利相同的方案，无法辨别，故也不能认为被告有积极诱导他们实施涉案专利的行为。” 类似的单一性要求，在其他判决中也存在。 案例4：重庆新原兴药业有限公司与诺瓦提斯公司专利侵权纠纷二审民事判决书（下称新原兴案）【注4】： “根据新原兴公司在二审提供的发明名称为“苯并噻嗪二氧化物的衍生物的制备方法”的发明专利申请审定说明书，哌嗪苯甲酸或其盐酸盐曾经作为中间体用于合成某种已知药物的前体药，因此可以认为哌嗪苯甲酸具有其他用途。但是即便如此，新原兴公司在网站、书面宣传材料以及实际销售行为中明确将哌嗪苯甲酸作为甲磺酸伊马替尼的中间体进行许诺销售和销售。新原兴公司二审审理期间才提供其他用途证据的作法也证明了新原兴公司在本案纠纷发生前并没有意识到哌嗪苯甲酸尚具有其他用途，而是完全将其用于制造甲磺酸伊马替尼的。 因此，新原兴公司销售和许诺销售哌嗪苯甲酸就是为了诱导直接侵权的发生，已经构成对涉案专利的间接侵权。当然，由于哌嗪苯甲酸具有其他用途，并非专门用于制造甲磺酸伊马替尼，新原兴公司只要不以任何能够让人把哌嗪苯甲酸和伊马替尼或甲磺酸伊马替尼联系起来的方式销售哌嗪苯甲酸，法律都是允许的。一审法院在判决“新原兴公司立即停止生产、销售和许诺销售甲磺酸伊马替尼及其中间体氢化物（氨基物）、哌嗪苯甲酸的行为”的时候，已经包含了这一层意思。” 可见，虽然在法条中对教唆型间接侵权没有“专门性”的明确要求，但是从案例中看出，由于间接侵权本身的从属性，需要与直接侵权有明确的对应关系。因此对于教唆型间接侵权中，能够诱导直接侵权发生的行为，仍然认为构成间接侵权。
四、结语 《专利纠纷司法解释（二）》第二十一条，将《侵权责任法》第九条在专利领域进行了具体、下位的规定，对帮助型和教唆型专利间接侵权行为的法律要件进行了细化。之前的专利间接侵权判例，多是以《侵权责任法》第九条为依据，目前还没有以《专利纠纷司法解释（二）》为依据的间接侵权判例。对《专利纠纷司法解释（二）》的具体应用和解释，尚待更多案例的明晰。 注1：（2014）沪高民三（知）终字第45号； 注2：（2005）苏民三终字第014号； 注3：（2015）金义知民初字第535号； 注4：（2008）渝高法民终字第230号； 参考1：帮助型专利权间接侵权行为的法律构成，李扬，《人民司法》2016.16； 参考2：解释论视角下的专利间接侵权，柯珂，《中国专利与商标》2016年第4期； 参考3：专利间接侵权问题研究——兼评专利纠纷司法解释（二）第21条，詹梦旖，硕士学位论文。
文章来源： 单位｜恒都律师事务所 知识产权事业部 作者｜专利侵权专业组 雷电
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