作者：于海东 北京市立方律师事务所合伙人、南京大学法学博士
一、合法来源抗辩的概念及内涵
关于专利侵权诉讼中的合法来源抗辩，2008年修订的《专利法》第70条对此作出了规定，该条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”
合法来源抗辩来源于民法中的善意第三人制度。按照该制度，如果行为人在实施民事行为时主观上出于善意，同时，又支付了对价，则根据公平和利益平衡原则，该善意第三人的合法权益应当得到法律的保护。民法中，善意第三人制度的确立主要是为了维护商品济中的正常交易秩序和交易安全，同时，使相关民事法律关系中的当事人的利益实现平衡，不致为维护一方之利益，而使他方合法之权益于不顾，专利法也是基于上述考虑确立了合法来源抗辩制度。合法来源抗辩制度免除了侵权产品的使用者、许诺销售者、销售者的侵权损害赔偿责任，使得其合法权益得到了切实维护，但是，其必须承担两项义务：其一，其主观上必须是基于善意、无过错且尽到了合理的注意义务，不知道该产品系侵权产品；其二，其必须是通过合法、正规的进货渠道取得该侵权产品，且能够提供该侵权产品的合法来源，从而有利于专利权人顺藤摸瓜找到制造侵权产品的源头，并进而有利于专利权人所受侵权损害能够得到切实追偿。
在专利侵权诉讼实践中，专利权人为了在对其有利的法院对被告提起诉讼，其往往将在诉讼地有销售被控侵权产品行为的销售商也列为被告进行共同起诉，从而实现在诉讼地对不在诉讼地的真正被告进行起诉的目的。而作为被共同起诉的该销售商而言，则可以通过主张合理来源抗辩而请求免除赔偿责任。
二、合法来源抗辩在中国法中的体现
关于合法来源抗辩的规定散见于专利法及相关司法解释中：
《专利法》：
第70条：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》：
第十九条：产品买卖合同依法成立的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售。
第二十五条：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。
本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。
本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》：
第二十四条：专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》：
第十二条：将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为；销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。
将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。
对于前两款规定的情形，被诉侵权人之间存在分工合作的，人民法院应当认定为共同侵权。
第十三条：对于使用专利方法获得的原始产品，人民法院应当认定为专利法第十一条规定的依照专利方法直接获得的产品。
对于将上述原始产品进一步加工、处理而获得后续产品的行为，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用依照该专利方法直接获得的产品。
北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》：
133、为生产经营目的，使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的行为，属于侵犯专利权行为。
使用者或者销售者能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任，但是应当承担停止侵害的法律责任。
合法来源是指使用者或者销售者从合法的进货渠道，以合理的价格购买了被诉侵权产品，并提供相关票据。
三、合法来源抗辩的具体司法适用
（一）可主张合法来源抗辩的具体行为主体：使用者、许诺销售者、销售者
合法来源抗辩制度被视为是对“善意第三人”的保护，但根据现行《专利法》的有关规定，该“第三人”的范围仅局限于专利侵权产品的使用者、许诺销售者以及销售者，其原因在于不同于产品的生产者，许诺销售者、销售者和使用者位于产品流通环节的末端，基于其行为属性，其无需对侵权产品所使用的技术方案具有认知能力，如果要求其对产品是否使用了专利技术负有自查的注意义务，则明显对其显失公平。规定善意的使用者、许诺销售者、销售者不承担赔偿责任将有利于商品流通，有利于保障销售者、许诺销售者和使用者的合法利益。但是侵权产品的制造者，由于其所从事的行为是具有更高技术含量的生产制造行为，是真正实施专利技术方案的具体行为主体，其对其所从事生产制造的技术领域的具有更高的认知水平和能力，同时，生产制造行为本身对专利权的损害最大，是侵权产品的真正来源，因此，制造者应当承担更高的注意义务，不仅需要了解其所从事技术领域的基本知识产权情况，而且还需要承担对其所生产的产品是否采用了与特定专利相同或者等同的技术方案进行审慎审查的义务。因此，专利侵权的过错推定责任要求侵权产品的制造者无论其是否具有善意、是否对涉案专利知晓，只要其实施了相关侵权行为，就必须承担包括赔偿责任在内的义务。
（二）可主张合法来源抗辩的具体侵权行为：使用、许诺销售、销售
对于专利侵权诉讼中的被告的何种被控侵权行为可主张合理来源抗辩，《专利法》第70条规定的是“使用、许诺销售或者销售”“专利侵权产品”的行为。
首先，主张合理来源抗辩的具体侵权行为应当是使用、许诺销售或者销售“侵犯专利权的产品”的行为。关于何为“侵犯专利权的产品”或“专利侵权产品”，则依专利类型不同而不同。对于产品专利而言，应当是落入产品专利保护范围的产品；而对于方法专利而言，则应当是依专利方法直接获得的产品。
其次，主张合理来源抗辩的具体侵权行为应当是对专利侵权产品进行“使用、许诺销售或者销售”的行为。在专利侵权诉讼实践中，许多案件的被告所生产的被控侵权产品整体并未直接对涉案专利构成侵权，而是该被控侵权产品中的一部分或其中部件对涉案专利构成的侵权。然而，该部分或部件并非是由被告所生产的，而是由第三方生产并销售给该被告，被告针对该直接侵权部分或部件所进行的只是组装行为，那么，被告的这种组装侵权产品的行为应该如何认定，被告能否主张合法来源抗辩。对此，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第一、二款规定：
“将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为；销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。
将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。”
同时，该司法解释第十三条又规定：
“对于使用专利方法获得的原始产品，人民法院应当认定为专利法第十一条规定的依照专利方法直接获得的产品。
对于将上述原始产品进一步加工、处理而获得后续产品的行为，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用依照该专利方法直接获得的产品。”
由此可见，组装侵犯发明或者实用新型专利权的产品的行为其实是专利法上的使用行为；组装并销售侵犯外观设计专利权的产品的行为其实是专利法上的销售行为。因此，对于专利侵权诉讼中的被告，即使其被指控的行为是生产侵权产品的行为，其仍有可能视情况来主张合法来源抗辩。
关于“许诺销售”、“销售”，相关司法解释也进行了明确定义，体现在：《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》将“许诺销售”规定为是以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示；《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》将产品买卖合同的依法成立规定为专利法上的“销售”，即如果买卖合同并未依法成立，则不应认定“销售”成立。在再审申请人刘鸿彬与被申请人北京京联发数控科技有限公司、天威四川硅业有限责任公司侵害实用新型专利权纠纷案【(2015)民申字第1070号】中，最高人民法院指出，专利法意义上销售行为的认定，需要考虑专利法第十一条的立法目的，正确厘定销售行为与许诺销售行为之间的关系，充分保护专利权人利益。为此，销售行为的认定应当以销售合同成立为标准，而不应以合同生效、合同价款支付完成、标的物交付或者所有权转移为标准。
由上述司法解释的具体规定，我们可以看出其对“使用”、“许诺销售”和“销售”的定义都是从行为的本质出发来进行的界定：如果被告具体实施了首次制造专利侵权产品的行为，则应认定为是“制造”；如专利侵权产品是从他处获得，被告的相关行为（比如再销售、或组装后再销售）实现的只是该产品的市场交换价值，则应认定为是“销售”；如果专利侵权产品对被告而言，实现的只是该产品的使用价值，则应认定为是“使用”。因此，对于司法解释未涉及的其他各种类型的涉嫌侵权行为，可依据这样的标准来进行行为属性的界定。
（三）合法来源抗辩成立的条件:证明产品来源合法
通过《专利法》第70条的规定可知，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品的行为，不承担赔偿责任的前提是：能证明该产品合法来源。
合法来源证明是合法来源抗辩成立的先决条件。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》规定：合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。同时，该司法解释还规定：对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。关于相关证据，北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》规定应提供相关票据。最高人民法院在再审申请人广东雅洁五金有限公司与被申请人杨建忠、卢炳仙侵害外观设计专利权纠纷案【（2013）民提字第187号】中认为：对于被诉侵权产品是否有合法来源, 应当由使用者、销售者举证证明被诉侵权产品具有合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方。侵权产品的使用者、销售者与制造者所需承担的法律责任是不同的, 所负担的举证责任亦不同。侵权产品的使用者、销售者的这种举证责任, 并不因为发现了真正的制造者而得以免除或減轻。当侵权产品的使用者、销售者是从制造者处直接购买产品, 而没有其他的中间销售环节,通过事实和法律的认定, 可以确认制造者生产并销售了侵权产品, 使用者、销售者也不能因此免除或减轻合法来源抗辦的举证责任。首先，合法来源抗辩是法律赋予善意的侵权产品使用者、销售者的一种权利，根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，侵权产品的使用者、销售者在行使合法来源抗辩权时，应提供合法获取侵权产品的证据，如购货发票或收据以及付款凭证等。其次，对于这种特殊情况下侵权产品使用者、销售者的举证责任，也应该与存在多个中间销售环节时侵权产品使用者、销售者的举证责任相一致。最后，这种举证责任的分配方式，既可以规范流通环节的市场秩序，也可以防止侵权产品使用者、销售者与他人串通，以提供虚假合法来源证据的方式逃避赔偿责任。侵权产品的使用者、销售者与制造者应就各自的行为分别承担法律责任，不能因查明或认定了侵权产品的制造者就当然地推定使用者、销售者的合法来源抗辦成立，免除其赔偿责任;也不能因为制造者已经承担了侵权责任，就免除合法来源抗辩不成立的使用者、销售者的赔偿责任。对于合法来源抗辩证据的审查应当从严把握，尤其要注重对证据的真实性、证明力、关联性、同一性的审查。本案中，卢炳仙为证明其销售的被诉侵权产品有合法来源，提供了发货清单和个人存款回单。但发货清单为无签名或盖章的传真件，亦无相应的购货合同子以佐证。个人存款回单没有付款人姓名，且付款金额与发货清单不符。卢炳仙虽辩称该金额相对应的发货除了发货清单上所列货品，还有其他货物，但并未就此进行举证，其合法来源抗辩不能成立。
此外，关于在专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售行为是否可主张合法来源抗辩，最高人民法院在斯瑞曼公司与坑梓自来水公司、康泰蓝公司侵犯发明专利权纠纷案【（2011）民提字第259号】中认为，在专利临时保护期内制造、销售、进口被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下，后续的使用、许诺销售、销售该产品的行为，专利权人无权禁止；在销售者、使用者提供了合法来源的情况下，销售者、使用者不应承担支付适当费用的责任。
因此，合法来源证明，不仅需要证据其使用、许诺销售或者销售的专利侵权产品是从他人处获得的，而非是自己生产制造的；同时，还需要证明其是通过正当途径或渠道从他人处获得的专利侵权产品，例如，其是从有合法生产经营许可资质的第三方处以合理的市场价格获得的，即合法来源证明，不仅需要证明其产品有来源，而且还需要证明该来源具有合法性，而后者才是合法来源抗辩的关键。如果专利侵权诉讼中的被告在主张合法来源抗辩时，其只能证明被控侵权产品是从他人处获得的，但并不能证明该获得的行为是否合法，或者虽对该获得行为的合法性进行了证明，但是经审理后认定不具备合法性的，如其是通过窍取的方式获得的或者是从无照摊贩处购买的，则其合法来源抗辩依法不能成立。
对于合法来源的证据，主张合法来源抗辩的被告往往提供的是相关的买卖合同、发票、收据、供货方的产品宣传图册等证据，但这些证据最终被法院采信的较少，主要原因在于：其一是被告提供的有关证据并不完整，未能形成完整的证据链，这是因为中国的市场交易行为并不规范，也不存在统一、规范的交易凭证制度，市场交易主体在实际交易中，出于节约交易成本或偷税漏税等多种因素的考虑，订货、送货形式往往比较随意，未能形成交易凭证或所形成的相关交易凭证很难符合法律的采信要求；二是相关证据一般只记载商品的名称、数据、价款等信息，基本上不会详细记载所交易商品的有关技术特征以及出入库纪录，亦即相关证据并未与被控侵权产品形成一一对应关系，被告不能排他证明被控侵权产品就是其提供的证据上所标识的商品；其三是在作为第三方的供货方未参加诉讼的情况下，确认被告提供的买卖合同、交货或付款凭证等商品交易证据的真实性及证明力比较困难。因此，在具体案件中，主张合法来源抗辩的被告最好尽力提供较为完备并可形成完整链条的证据，对于涉及第三方如供货方的有关证据或有关交易行为，被告可申请法院通知该第三方以第三人或者证人的身份参加诉讼，从而解决相关的证据证明力的问题。
（四）合法来源抗辩成立的条件:证明主观“不知道”
通过对《专利法》第70条的分析可知，合理来源抗辩成立的另一个条件是：不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品。这是对合法来源抗辩的主观要求。
关于如何来认定被控侵权人主观上是否“不知道”，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》规定：“不知道”是指实际不知道且不应当知道。最高人民法院在再审申请人广东雅洁五金有限公司与被申请人杨建忠、卢炳仙侵害外观设计专利权纠纷案【（2013）民提字第187号】中认为: 合法来源抗辩需要同时满足使用者、销售者无主观过错及被诉侵权产品具有合法来源两项条件。对于主观要件, 需要被诉侵权产品的使用者、销售者证明其不知道使用、许诺销售或者销售的是侵权产品, 作为一种消极事实, 一般应由权利人举证证明被诉侵权者知道或者应当知道的主观状态。如权利人无法证明, 则一般可以推定侵权者没有主观过错。由于“不知道”是人（包括自然人和法人）的一种主观意思表示，一般很难通过客观的证据加以证明，只能通过被控侵权人的客观行为来进行推测。而在实际案件操作中，一般则是由专利权人就被控侵权人主观上已经“知道”来进行证明，如果专利权人不能就被控侵权人主观上已经“知道”进行证明，而被控侵权人又能提供“合法来源”证明，则一般可推定被控侵权人主观上“不知道”，并可依此认定其合法来源抗辩主张成立。
虽然，在一般情况下，如无相反证据的情况下，被控侵权人只要能够提供“合法来源”证明并被依法认可的，则可直接推定其主观上“不知道”。但是，有合法来源证明并不直接等同于其主观上“不知道”。在实践中，许多专利权人在正式对被控侵权人提起诉讼前，都是以先发侵权警告函的方式对被控侵权人进行警告，在警告未果的情况下，专利权人才会对其正式提起诉讼。在专利侵权诉讼中，如果专利权人能够证明其曾经向被控侵权人发过侵权警告函，在此种情况下，是否就意味着被控侵权人在主观上已经“知道”，此时不能一概而论。如果专利权人所发的侵权警告函的内容相当详实，对被控侵权产品的侵权事实进行了详细说明，同时，又附具了有说服力的相关证据，例如其它相关案件的法院判决书、由相关有资质机构提出的侵权分析意见等，而这些资料足以使被控侵权人相信被控侵权产品可能涉嫌专利侵权，则此时专利权人发侵权警告函的行为会导致被控侵权人在主观上由“不知道”变为“知道”。
（五）合法来源抗辩的法律后果
根据《专利法》第70条的规定可知，合法来源抗辩一旦成立，被告则可不承担赔偿责任。但是，如果专利权人请求法院责令被告停止侵权行为的，法院应当予以支持。但是实践中，进行合法来源抗辩的被告对于其所使用、许诺销售或者销售的产品是侵权产品往往是不知情的，而且其也为侵权产品支付了对价，即其使用、许诺销售或者销售侵权产品的行为往往是“善意的”，如果强制责令其不得再进行使用、许诺销售或者销售，这对其往往是不公平的。因此，为了维护交易安全、保护善意民事第三人的合法权益，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》规定，如果被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的，则对于专利权人请求停止使用的主张，法院不应支持。在起草该司法解释的过程中，有一种意见认为：该条免除了善意使用者不停止使用的责任，与专利法第七十条存在冲突；另一种意见则认为：在制度本意上，设立合法来源抗辩制度是为了打击侵权源头，而制造者才是侵权的主要源头。Trips协议亦未要求善意使用的行为应被禁止。使用者在主观上是善意的，在客观上提供了合法来源，且在获得该侵权产品时向销售者支付了合理对价，理应阻却专利权禁止力的延伸。专利权排他性强，但不等于可以无限扩张。专利法不仅仅是专利权人的法，一味地强调专利权人单方的利益，置善意使用者的正当利益于不顾，将侵占善意使用者的合理空间、妨碍交易安全，这并非专利法第七十条的原意，也有违利益平衡的法律基本精神。在征求有关立法部门意见的基础上，司法解释最终采纳了第二种意见。但是，我们注意到，该司法解释将除外情形只限定为“使用”，而并未将“许诺销售”、“销售”规定为除外情况，我们认为其背后的理由应当是后两种情形是直接对权利人的市场或潜在市场造成直接冲击的侵权行为，如果也将后两种行为也规定为除外情形，势必会对专利权人的权益造成实质性损害。
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