自1997年刑法确立假冒专利罪以来，理论界和实务界围绕本罪的争议从未停止，而且随着2008年专利法的修改有进一步加大之势。在专利法视域中，“假冒专利”一词首次出现在2008年专利法第63条中，但立法文本并未回答“什么是假冒专利”。从专利法及其实施细则的制定和修订过程来看，“假冒专利”最早发端于1984年制定的第一部专利法中的“假冒他人专利”，1992年专利法增设“冒充专利”，从而形成了“假冒他人专利”和“冒充专利”二元划分的立法模式。2000年修改专利法时继续保持二元模式，并且通过单独成款的形式强调两种行为的分野。这种二元划分模式凸显了这两种行为人承担不同的法律责任。假冒他人专利行为者不仅要承担民事责任，还可能要承担行政责任和刑事责任；对于冒充专利行为，专利法仅仅规定了行政责任。
这种泾渭分明的立法模式随着2008年专利法修改发生了巨大变化，该法第63条统一规定为：假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告……；构成犯罪的，依法追究刑事责任。就刑事责任而言，新专利法与原专利法一样，属于附属刑法，并未对于构成犯罪的假冒专利行为指向具体的罪名和刑事责任，法律适用时仍然需要从刑法规定中加以辨识。在刑法视域中，承担刑事责任的前提之一是行为人实施了符合刑法规定的犯罪行为，而认定是否构成犯罪需要考虑主体、主观方面、客体和客观方面，四者缺一不可。其中，客观方面要件是指刑法所规定的犯罪活动的客观事实特征，包括危害社会的行为、危害后果及其因果关系等。危害社会的行为包括刑事法律所禁止的作为和不作为。1997年修订后的刑法，针对假冒他人专利的行为，设立了“假冒专利罪”，即第216条：假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
由于后来的专利法中不再区分假冒他人专利和冒充专利，而是将这两种行为统称为“假冒专利”行为，因此，对后来立法“不再区分”是否波及刑法中的“假冒专利罪”，存在不同观点。笔者认为，虽然1997年刑法采用的罪名为“假冒专利罪”而非“假冒他人专利罪”“非法实施他人专利罪”“冒充专利罪”等，在以后的司法解释中也一直使用“假冒专利罪”的罪名，但是2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条对“假冒他人专利”行为的列举规定中，并不包括冒充专利行为。因此，尽管新专利法弃用冒充专利行为与假冒专利行为的二元划分模式，统称为“假冒专利”行为，但此“假冒专利”并非刑法“假冒专利罪”中的“假冒专利”。从目前的刑法条文和司法解释规定看，假冒专利罪仅指向假冒他人专利，情节严重的行为，并不包括冒充专利行为，所以，假冒专利罪内涵界定应当坚持罪刑法定的严格解释原则。
需要注意的是，对于情节严重的冒充专利行为，虽然不能按照现行刑法第216条来定罪，但对于冒充专利行为中部分行为而言，因其行为的手段、方式或者结果的特殊性，可以以符合刑法第280条“伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪”、第222条“虚假广告罪”、第224条“合同诈骗罪”等罪名来论处，从而有效遏制此类违法行为的发生。
（作者：分别为重庆大学法学院教授、重庆市高级人民法院民三庭庭长）
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