现有技术都得知道，但不能有创造能力，这是什么职业？

来源：思博网     发布时间：2016-11-16     点击量：

导语：有这样一个职业，现有的技术都得知道，但却不能有创造的能力。每天面对的都是商业机密，却不能从中谋利。

相信各位已经猜到了，这就是咱们知产从业人员每天都要面对的专利审查员。

本文由思博网网友onecup提供，从一个专利审查员的角度向大家讲述了专利审查员的日常工作，以及如何审查专利申请的创造性。

满满的干货分享给大家~

原问题：专利审查员日常的工作怎么开展，如何审查专利申请的创造性？

是否要求专利审查员有对应专业的从业经历？目标专利申请的独创性如何甄别审查？各项 claim 的合理性又如何判断？有没有错误的专利申请被通过？有多大比例？这些不应该被通过的专利后续可能会被怎么处理？

onecup的回答：提到专业背景和创造性，应该主要是指发明专利的实质审查，作为一名实审员，忍不住要说两句，前面有人从专利法和审查直男（-_-|||）的角度回答了，但是从题主的问题来看，题主应该是不大了解专利审查制度的，我就从实际操作的角度来通俗的回答一下，作为普及，业内人士见笑了……

1. 关于审查员的实际从业经历

目前，国家知识产权局专利局招聘发明专利实质审查员（下称实审员）只面向理工科背景的同学。在 03 年之前，专利局招的实审员不少是具有从业经历的，比如我的前处长就是首钢过来的，很多前局长级的人物多是 1980 年建局之初从各研究所选出的人才送到德国学习专利制度的。在 03 - 09 年间，专利局大规模扩充实审员，其中绝大部分是应届毕业生，硕士在其中占多数，也有少量博士，主要是为了解决案件积压和申请量快速增长问题。09 年之后，由于十一五计划的名额用完了，每年只能靠自然淘汰空出的二、三十个名额招聘实审员，这几年均是要求有两年基层工作经验的。虽然很多审查员没有实际从业经历，但专利局每年都会有很多的实践、调研机会，可以和企业面对面沟通，可以作为补充吧。

顺便扩展一下，实审中，有个很重要的概念叫“所属技术领域的技术人员”，简称“本领域技术人员”，定义为：

“是指一种假设的'人'，假定他知晓申请日或优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力”。

世界上没有人能成为这个人，但实审员在自有知识基础上，可以通过检索等手段无限的接近这个人。据此，有从业背景的审查员，在审查中的优势在于，可能会对“常规实验手段”的理解更到位，他们会更了解实现一个技术方案在实践操作中的难度有多大，而应届生审查员则更容易滥用“常规实验手段”，从而变成了有创造能力的技术人员，拔高了创造性标准，对申请人不利……

2. 专利的独创性如何甄别

题主在标题里说“创造性”，在内容里说“独创性”，估计可能是分不清吧。

专利法第二十二条第一款（下称 A22.1，其它条款格式类推）规定，授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。

其中，实用性与本题关系不大，暂且不表。

关于新颖性和创造性的评价，就是实审员的主要工作，其中检索就是主要内容。实审员入职培训 5 个月，检索是很重要的一部分。通过在中外专利文献、各种期刊、教科书、互联网等渠道的检索，筛选出相关的对比文件，用于评价新颖性和创造性。

（1） 对于新颖性

A22.2 规定，新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或者个人就同样的发明创造或使用新型在申请日以前向专利局提出过申请，并记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文献中。

通俗地说，新颖性只能用一篇对比文件来公开本申请的权利要求中的所有内容，而不能用两篇或更多的对比文件或加公知常识。所以，新颖性是一个“是”和“非”的问题，没有可以讨论的余地，因此审查员在实际的审查中对新颖性的使用是很慎重的，因为犯了错没法争辩。

（2）对于创造性

A22.3 规定，是指与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。

通俗地说，这就可以在对比文件 1 的基础上去结合另一篇对比文件 2 或本领域的公知常识来评价创造性。

举个例子，本申请要求保护一种有腿的圆角方桌，对比文件 1 公开了方桌，对比文件 2 公开了圆角的桌子，那么对 1 结合对 2 就可以得到圆角方桌，而对与有腿，这个谁都知道桌子有腿嘛，公知常识啦。于是对 1+ 对 2+ 公知就评价了创造性。

可见，创造性是有争辩余地的，一般争辩集中于两点：a.对比文件之间的结合是否有启示；b.公知常识的使用是否合适。因此实审员更喜欢用创造性来评价，这样就算犯了错也可以有争辩的余地。

3. claim 的合理性

不大明白题主的“合理性”如何解释。上述的新颖性和创造性应该算主要的“合理性”吧。

除此之外，

“以说明书为依据”，简单的说就是权利要求的方案必须是能够从说明书中得出或概括得出的，不能是说明书中没有的或概括的太上位；

“清楚”比较容易理解，就是保护范围清楚，比如“尤其是”、“厚”、“薄”、“约”、“等”之类口语中常用的词在权利要求中都会导致不清楚；

“简要”很简单，也不常指，就不说了。

以上几点就是实质审查中最常用，除此之外，还有撰写方面的形式要求。

4. 有没有错误的专利被通过

但凡是人做的工作，总会有出错。专利局每件案子结案是都要经历互检、处室检查，同时还有一定概率被抽中质检，这样已经大大减小了出错的概率。虽然没查到具体的数据，但所占比例应该还是不大的。

但如果有的案子还是漏网之鱼被错误的授权了，那么，还是有补救机会的。如果是专利申请人发现自己申请的专利授权文本有问题，可以申请更正，像我这种粗心的审查员，至今结了约 300 件案子，目前刚接到第二个要求更正错误的案件，所以相信由此产生的授权问题比例是很低的；如果是第三方发现审查员检索不力漏了对比文件，或者是因为其他问题，把不该授权的专利授权了，可以向专利复审委员会提起宣告无效请求，把这个专利无效掉，如果复审委不同意你的意见，没有无效掉，你还有向北京市一中院提诉讼的机会。

本文仅代表作者个人观点，不代表思博网立场

作者：onecup

来源：知乎

声明：本文转自思博网网友onecup在知乎的回答，已获得作者授权，如需转载请征得作者同意并注明出处。

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