关于“原罪”一词，主流观点来自基督教的传说，它是指人类生而俱来的、洗脱不掉的“罪行”。在法律上，“原罪”是指“侵夺行为构成的罪恶未受到应有惩罚,利用侵夺获得的资本发展了自己的事业。”在商标领域，众所周知，申请注册商标应当遵循诚实信用原则，不得以不正当恶意目的进行申请注册，商事主体申请注册商标应当有正当使用的真实意图，其申请注册商标应当具有合理性和真实性。《商标法》第四十四条第一款规定的“其他不正当手段取得注册”条款是一兜底性的条款，调整的是《商标法》撤销事由中的绝对事由，“其他不正当手段取得注册”含义是“除《商标法》第十条、第十一条、第十二条及以欺骗手段之外的其他扰乱商标注册秩序、损害商标公共利益的商标注册行为。”上述法条的立法精神在于贯彻公序良俗原则，维护良好的商标注册、管理秩序，营造良好的商标市场秩序。但是在商标的审查、核准程序中，是否可以使用上述条款予以直接调整呢？在业界有不同的观点，一种观点认为，对于“其他不正当手段取得注册”中的“注册”二字应当适用扩大解释，可以适用于商标的审查及核准程序（商标还没有取得注册阶段）中。另一种观点与之相反，坚持将“注册”二字进行文义解释，只能使用于已经核准注册的商标。目前在行政确权案件中审查的主流观点是第二种观点。
相关法律：
《商标法》第四十四条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”
《商标审理标准》规定的“以其他不正当手段取得注册”包括以下情形：（1）系争商标申请人申请注册较大数量的商标，且与他人具有较强显著性的商标构成相同或者近似；（2）系争商标申请人申请注册较大数量的商标，且与地名、景点、建筑物等公共资源名称构成相同或者近似；（3）系争商标申请人申请注册较大数量的商标，且与他人字号、企业名称、社会组织及其他机构名称、域名、作品、姓名、药品名称、植物品种名称等构成相同或者近似；（4）系争商标申请人申请注册大量商标，明显缺乏真实使用意图；（5）其他可以认定为以不正当手段取得注册的情形。
保护范围：
是否使用《商标法》第四十四条第一款规定的“其他不正当手段取得注册”予以调整，在2013年新《商标法》实施前，商标评审委员会及法院对《商标法》第四十四条第一款“其他不正当手段取得注册”的适用时非常谨慎，然而近几年，相关的行政机关、司法机关打击力度不断加大，知识产权代理机构收到相关裁定、判决的数量也越来越多，通过这一条款制止了不少违反诚实信用原则注册的行为，例如超出需求之外的囤积商标的行为、以销售或转让为目的注册商标行为、大量摹仿和复制他人拥有在先权利的商标的行为、大量摹仿和复制他人的作品名称及人物名称的行为等等。
由于上述法条针对的是“注册商标”，因此在异议阶段难以作为有效的异议理由被采纳的困境，有观点认为上述法条也可以使用在商标的异议阶段，在(2015)高行(知)终字第1969号北京高级人民法院的二审法院判决认定：“……虽然上述规定字面表述针对的是已经注册的商标,但根据‘举重以明轻’的法律解释方法,已经注册的商标尚且可以撤销其注册,对于处于异议阶段、尚未获准注册的商标,如其违反了法律的上述规定,当然更不应核准其注册。因此,原审法院认为上述法律规定的适用对象仅为已经获得注册的商标,而不能适用本案被异议商标是错误的,本院对此亦予纠正……”在上述的判决中法院自行扩大法律的字面含义解释是否正确或违背法无授权即禁止（针对行政机关）的精神是值得商榷的。
本质特征：
其一，该条款本质上为兜底性条款。按照基本的法理分析，在能够适用其他具体的条款时应优先适用其他条款，例如在能够适用2013年《商标法》第三十条、第三十一条、第三十二条时，则不适用《商标法》第四十四条第一款规定。
其二，该条款实质属于公共利益条款。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第19条对“以其他不正当手段取得注册”的含义进一步进行解释：“人民法院在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，审查判断诉争商标是否属于以其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段……”。因此“其他不正当手段”指的是“（1）扰乱商标注册秩序；（2）损害公共利益；（3）不正当占用公共资源；（4）以其他方式谋取不正当利益的手段”的四种情形。
其三，该条款是打击违反诚实信用原则的行为，诚实信用原则是民法领域的帝王条款，《商标法》也不例外，2013年《商标法》已经将该原则纳入。该原则的精神也体现了申请人不得恶意申请注册商标，破坏正常的商标注册管理秩序，有损公共利益和公平竞争的市场秩序。
案例分析：
（一）安徽鸿富天医药科技有限公司申请注册的55件商标，大量的类似文字字面含义怪异，其谐音等同于“茅台老窖”、“宜宾六粮液”，且在异议阶段和评审阶段该申请人并不能做出合理的解释，主观恶意明显。其申请的部分商标图样如下：
安徽鸿富天医药科技有限公司注册部分商标信息：
上述商标的文字组合不难发现，均是对较高知名度的“茅台老窖”、“茅台国酒”、“六粮液”、“宜宾六粮液”等品牌的谐音，其申请上述商标的行为具有明显的主观上的恶意，难谓正当，有损公平竞争的市场秩序。
但基于相仿情况，商标局与商标评审委员会依据不同的法律条款进行决定或裁定使用了不同的法条予以调整。
商标局的相关案例决定如下：
在2015商标异字第0000004671号关于《第9920951号“姨傧馏凉叶”商标不予注册的决定》中认定：
被异议人具有抄袭、模仿异议人商标的主观恶意，除本案外，还申请了“六凉老窖、六凉韭、六凉锅韭、镏凉郭宾韭、捂股蹓凉夜、五谷六粮九”等商标，均被相关权利人提出异议，虽然上述异议案件我局另案裁定，但其中的事实可以引证被异议人确有抄袭他人商标的不正当行为违反诚实信用原则。被异议商标“ ”容易使消费者与异议人产生联系，导致消费者对产源的混淆误认，违反了《商标法》第十条第一款第（七）项的规定，第9920951号“ ”商标不予注册。
商标评审委员会相关案例的裁定如下：
在商评字[2016]第0000045725号《关于第10200329号“郭九遛凉窖”商标无效宣告请求裁定书》中认定：
被申请人注册的第10200329号“ ”商标的行为已具有摹仿他人知名商标的故意，明显超出了正常经营的需要，其申请注册商标的主观目的难为正当，客观上已经构成了对商标注册秩序的扰乱，并有损于公平竞争的市场秩序，已构成《商标法》第四十四条第一款“以不正当手段取得注册”所指情形。最终认定第10200329号“ ”商标予以宣告无效。
法理分析
首先，上述案例并不适用《商标法》第三十条的规定，商标的基本作用是用来区分不同生产、经营者的商品或者服务。因此，一个注册商标只能有一个注册主体对其享有专用权，如果两个或两个以上的申请人以相同或者近似的商标申请在同一种商品或者类似商品上注册，商标的主管机关只能核准一项申请。从上面第9920951号“ ”商标案件、第10200329号“ ”商标案例来看，申请人是利用谐音的方式，摹仿“五粮液”的品牌，而且类别也主要集中在第33类酒类商品上，恶意非常明显。但是 “ ”、“ ”等商标与在先注册的“五粮液”商标整体差异较大，仅是呼叫相近，在消费者具体消费行为中不会产生混淆误认，故依据《商标法》第三十条判定为近似商标，实属牵强，不属于上述法条的调整范围。
其次，《商标法》第十条第一款第（七）（八）项涉及到“带有欺骗性”是商标本身容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，会误导消费者，是其在错误认识的基础上进行消费。“不良影响” 是指商标本身的文字、图形或者其他构成要素对我国的政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。上述规定的客体是商标本身，不是申请人具体行为，“ ”、“ ”等案件并不会让一般的公众对产品的品质等特点产生误认，也没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，不属于《商标法》第十条第一款第（七）（八）项的所指情形。
与上述法条相比较，上述案件适用《商标法》第四十四条第一款规定的“其他不正当手段取得注册”更为合理，安徽鸿富天医药科技有限公司申请多件上述商标的行为具有明显的复制、抄袭他人较高知名度商标的故意，扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损公平竞争的市场秩序。然而，商标局对《商标法》第四十四条限定在“已注册的商标”，在异议阶段，被异议商标尚未注册，适用第十条第一款第七项也实属无奈之举。
（二）开平市尚蓝体育用品有限公司申请注册商标120件，申请人是体育用品公司，相对体育行业的词汇比较敏感。申请注册了日本知名动漫的各种要素，包括了《灌篮高手》、《足球小将》、《黑子的篮球》等。
开平市尚蓝体育用品有限公司申请注册部分商标信息：
从开平市尚蓝体育用品有限公司申请注册的部分商标来看，“黑子的篮球”是藤卷忠俊创作的一部有关篮球的作品漫画作品。而“黑也哲子”是其中主人公名称，“帝光”是主人公所在校队的名称。“井上雄彦”是《灌篮高手》的作者，“陵南”、“湘北”是故事中校队的名称，“诚凛”是《黑子的篮球》里的一所高校，“男儿当入樽”是《灌篮高手》粤语版本的译名。该申请人申请注册的商标图样是从作品中直接复制而来，字体形式完全相同。法院认为，开平市尚蓝体育用品有限公司有借助他人投入、攀附他人优势地位而获利，其行为构成谋取不正当利益，扰乱了市场秩序，违反了《商标法》第四十四条第一款规定“其他不正当手段取得注册”的规定。
上述案件争议的主要焦点是适用《商标法》第三十二条“商品化权”进行调整，还是适用《商标法》第四十四条第一款“其他不正当手段取得注册”予以调整。作品名称、作品人物名称，不属于《著作权法》的保护范围，对于恶意注册的情况在先有使用《商标法》第三十二条“商品化权”调整的在先例。《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”然而，现行《商标法》没有对“在先权利”的具体内容进行正式解释。根据最高院的最新的司法解释规定作品名称、作品中的角色名称所谓“商品化权益”作为在先权利进行保护。另外，开平市尚蓝体育用品有限公司还抢注了《灌篮高手》、《足球小将》等一系列作者、人物、名称要素。其申请的商标名称不限于黑子的篮球一个主体，所以从扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源的角度上解读，适用《商标法》第四十四条第一款规定“其他不正当手段取得注册”调整也有一定的道理。
（三）关于乔丹案的思考
2016年12月8日最高人民法院对乔丹体育股份有限公司申请人的“乔丹”3件商标依据姓名权宣告无效，7件维持注册。乔丹体育股份有限公司现仍享有注册商标权65件。最高院认定乔丹体育股份有限公司的恶意表现，依据姓名权判决3件商标宣告无效，乔丹体育股份有限公司是否能够适用《商标法》第四十四条第一款的规定？如果适用《商标法》第四十四条第一款规定，那就有可能把申请注册所有的商标全部宣告无效。最高院并未适用《商标法》第四十四条第一款的理由，可能从两个方面进行考虑。一方面，其他不正当手段注册的商标，一般不是基于实际使用的目的，而乔丹体育股份有限公司商标不仅投入了实际使用，还曾被认定为驰名商标。另一方面，抢注标的限于“乔丹”一个主体，是否可以因为损害了一个权利人的利益，而上升到公共利益的层面？虽然“迈克尔乔丹”的知名度很高，但是否会扰乱市场秩序还是有较大争议，从法律的适用上看适用《商标法》第三十二条的“姓名权”进行调整更为合适。
总结
若申请人在申请商标之时就有了不正当的主观恶意，这种所谓“原罪”行为不仅受到自己内心的法庭评判，也应当受到法律的制约，在达到了法律规定的具体标准时，相关行政及司法机关应当严格按照法律的规定进行制止。
《商标法》区分商标不予核准注册的绝对事由和相对事由，绝对事由保护的是公共利益和公共秩序，相对事由保护的是特定民事权益。《商标法》第四十四条第一款针对违反绝对事由的注册商标争议的相关规定。其中“其他不正当手段”是指商标法第十条、第十一条、第十二条以外的，与欺骗手段相并列的其他损害公共利益和公共秩序的注册行为，属于商标禁止注册的绝对理由的兜底条款，只有相关当事人申请注册的商标与欺骗手段获得注册程度相当，并且具有扰乱公共利益和公众秩序时才会予以禁止，对于仅仅损害特定民事权益的，并不属于上述法条的调整。申请商标注册不得基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册，涉及其他不正当手段取得商标注册问题的损害公共利益和公共秩序。
作者：超凡知识产权服务股份有限公司 郑立霞，唐有龙 |
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