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书写本篇源于最近在多个公众号中看到谈及该话题的文章，所以也加入这个话题一同思考一下。
科普一下“抵触申请”：在申请日以前，任何单位或个人就同样的技术已向专利行政部门提出过申请，并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中，那么这一申请就为被审查之申请的抵触申请。因此，抵触申请可以用以评价专利申请的新颖性。
引入抵触申请抗辩理由的渊源有二：1，《专利法》中明确规定了现有技术抗辩；2，北京高院在其《专利侵权判定指南》中明确了抵触申请抗辩的条文。
在北京高院出台《指南》之前，已经有当事人向一些地方法院提出抵触申请抗辩的主张，但都不被支持，理由通常是：抵触申请参照现有技术抗辩之说，缺乏法律依据。抵触申请不属于现有技术的范畴，不能视为现有技术作为不侵权抗辩的法定理由。因此，即使当事人的抵触申请理由充分，法院也不作处理，留待当事人申请专利无效时由复审委处理。
《指南》出台后，由于北京高院在专利领域具有标杆作用，一些地方法院也参照《指南》中的一些观点出现了多个“成立抵触申请抗辩”的案例。
在法定的现有技术抗辩之外再纳入抵触申请抗辩的理由是：
《专利法》中规定现有技术抗辩在于专利权的保护范围不应覆盖现有技术。既包括被诉侵权技术方案与现有技术相同的情形，也包括被诉侵权技术方案相对于现有技术无实质性差异的情形。在这两种情形下，被诉侵权技术方案相对于现有技术不具有新颖性或者创造性，不应被授予专利权，自然也不应被纳入涉案专利权的保护范围。
由于抵触申请与现有技术均可以用于评价涉案专利的新颖性。因此，如果被诉侵权技术方案已被抵触申请公开，则相较于抵触申请也不应被授予专利权，相应地也不应被纳入涉案专利权的保护范围。因此，被诉侵权人以其实施的技术属于抵触申请为由，主张未侵犯涉案专利权的，法院可以对抵触申请抗辩进行认定。
不过《指南》中明确指出：抵触申请不属于现有技术，不能作为现有技术抗辩的理由。但是，被诉侵权人主张其实施的是属于抵触申请的专利的，可以参照本指南第125条关于现有技术抗辩的规定予以处理。
现有技术抗辩和抵触申请抗辩到底有什么区别？
《专利法司法解释一》中对于现有技术抗辩有明确规定：被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。
抵触申请与现有技术的含义和性质存在差异：抵触申请不构成涉案专利的现有技术，故仅可以与涉案专利单独对比，评价其新颖性，既不可以与现有技术或者公知常识结合，更不可以用于评价涉案专利权的创造性；现有技术既可以评价涉案专利权的新颖性，也可以与其他现有技术或者公知常识结合，评价涉案专利权的创造性。
因此，只有在被诉侵权技术方案的各项技术特征均已被抵触申请单独、完整地公开，相对于抵触申请不具有新颖性时，才可以认定抵触申请抗辩成立。如果被诉侵权的技术方案相较于抵触申请存在差异并具有新颖性，或者被诉侵权人主张将抵触申请与现有技术或者公知常识结合后进行抗辩的，抵触申请抗辩均不能成立。
综上，对于抵触申请抗辩其实际要求是：被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项抵触申请方案中的相应技术特征相同的，则被诉侵权人实施的技术可采用抵触申请抗辩。
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