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从民法总则草案看知识产权私权本质

来源：思博网发布时间：2016-06-29 点击量：

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　　内容提要：民法总则是人身与包括知识产权在内的财产制度的总章程。知识产权是与物权属于同一逻辑层次、处于同一位阶的民事财产权，知识产权法是民法不可分割的一部分。

　　民法制度应将知识产权位列财产权利之首，这是财产制度漫长运动历史发展的必然结果，既是逻辑的，也是实践的。建议我国民事立法转变财产观念，在民法总则中将知识产权列为首要的财产权利，这将成为我国对各国民法典的一个超越。

　　关键词：知识产权财产权利民法总则民法典

　　民事财产权各有个性，又具共性。民法总则是个纲，是人身与包括知识产权制度在内的财产制度的总章程。它的指导思想和原则将最终决定知识产权的性质与面貌。

　　民法学界欠缺对由于技术进步所带来的财产领域的革命性变革的新现象、新问题的关注、探索与研究，导致民法制度的设计忽视了以“知识产权”以及“服务“等由“知识、技术”主导财产形态的关注，将它们排斥在民法典的主流财产制度之外，这既是一种失误，也是一种落后。

　　民法典如何处理知识产权问题，将影响知识产权法律的命运和实践，反过来也影响民法典，影响民法制度的严整性、系统性、科学性，影响整个民法的面貌和命运。

　　本文认为，民法制度究竟如何安排，尽管要取决于立法者的主观认识和意志，取决于法律学者的学术观点和制度价值取向。但是，法学毕竟是科学，立法毕竟是以遵循科学为前提的技术，制度客观上要求必须与相应的技术匹配。

　　如何规范知识产权，归根结底取决于技术发展的要求，取决于知识产权自身的性质，取决于它所规范的社会关系的客观属性，取决于民法制度的系统化要求。

　　一、知识产权的私权本质

　　性质是事物分类的根据。权利的属性决定于它所反映和调整的社会关系的性质，这种关系是客观的，不因人的主观意志而改变。知识产权中的专利权、商标权等需经过可称之为“要式法律行为”产生的程序方能确立。

　　知识产权所反映和调整的社会关系是平等主体的自然人、法人之间的财产关系，因而具备了民事权利的最本质的特征，固为民事权利。民法被称作“私法”，私法调整具有平等地位的私人之间的人身与财产关系。这种平等主体之间所发生的“私”的事务，均适用“私法”来调整，它和主体的“公”、“私”性质，以及他们的地位高下没有关系。

　　要彻底厘清知识产权的私权本质，必须拂去公权力作用的表象。所谓公权力，就是公法上的权力，主要表现为国家对于个人、法人的权力，比如征收税金的权力。

　　法治国家，私权是公权的基础。在私权的运行机制中，离不开公权力的辅助，如审查、确认、登记乃至于公示。最突出的是专利权、商标权的运行机制，公权力参与其中。若没有一个具有公信力的机构对当事人请求事项中的技术问题以及可能发生的利益冲突等问题进行必要的审核，专利权、商标权这种独占的、排他的权利就难以确认。

　　这种现象很容易给人造成错觉，使人对专利权、商标权，以至于整个知识产权的私权属性产生疑问与动摇，出现了“私权公授”、“知识产权是行政许可”和“知识产权私权公权化的趋势”的错误观点。有必要指出，社会生活中公权力与私权往往交织在一起，但二者却有本质的区别。

　　在私法体系中，私权和公权力之间，私权始终居于目的、实体、主体、第一性的地位，公权力则居于手段、程序、辅助、第二性的地位。在私法体系中，经常需要借助于公权力的介入。但是，不能超出或改变法律对私权确认的实体性规定，也能主辅颠倒。

　　在知识产权法的机制中，公权力机构的行为的依据是商标法或专利法等私权法的规定，而非行政权力。构思该理由的方法也是私法的，而非公法的。这既不会造成私权利与公权力的混合，也不会导致私权属性的变异，更不会出现私权公权化。

　　二、知识产权与物权是同一位阶的民事财产权利

　　知识产权作为财产权，其内容和特征不同于物权与债权这两种民事财产权利。原因就在于它们各自的对象不同。物权产生的前提通常是占有一定空间，能够为人力所支配并能够满足人们一定物质或精神需要。债权产生的前提是以作为或不作为方式存在的“行为”。知识产权的产生前提，是以创造成果和工商业标记方式出现的的“知识”。

　　债权与知识产权的区别显而易见，毋庸赘言。需要弄清的是同是绝对权利的知识产权与物权的相同与区别。

　　物权的前提是动产和不动产以及其他客观存在的物理学、经济学和法律学意义上的“物”。知识产权的前提是物理学、经济学和法律学上的“知识”，是不含物质实体的思想或情感的表现形式，是非物质的客观存在。

　　知识产权的度弱于物权独占、排他性程。物权人对物的占有、使用、收益和处分行为，其行使权利的行为是绝对的和排他的，其他人无权为与物权人相同的行为。法律对物权人权利的限制规定，是个别现象。

　　相比之下，知识产权的权利人，除了要遵循与物权人行使物权时的相同约束条件之外，法律还明确、具体、广泛地对知识产权人的权利做了合理的“剪裁”，主要是“合理使用”、“法定许可使用”和“强制许可使用”等制度。

　　知识产权比其他绝对权利更容易受到侵害。物权人的利益既可以借助法律实现对利益的控制，也可以通过事实上对物权对象“物”的占有来实现其利益。知识产权权利人则无法通过对其“知识”实行“占有”来实现其利益，必须仰仗法律的保障。

　　当知识产权与物权发生冲突时，知识产权通常要让位给物权。在一件实体物之上可以并存着物权与知识产权。但是，对于特定物质载体之上的“知识”的权利和物权，是可以分离的。在物权和知识产权分别属于不同权利人的情况下，当两个权利人分别处分物权与知识产权，且不能就此达成一致时，基于物权人依法享有的对实物的独占、排他的支配权，知识产权会难以实现。

　　知识产权的期限不同于物权的期限。作为财产，知识产权除对商标有特殊规定外，其余的期限届满，权利便归于消灭，创造成果进入公有领域。物权则无此法律品性，物权的期限与物的自然寿命竞合。

　　知识产权作为一种财产权，其价值无论是质的规定性还是量的规定性，也都不同于物权。

　　尽管知识产权与物权存在种种差异，但是在财产性、私权性、权利位阶等本质特征上，又是相同的。其差异不足以改变物权、知识产权等本质上的共同的财产属性和在逻辑上处于同一位阶。

　　三、知识产权法是民法不可分割的一部分

　　知识产权为私权。知识产权法为财产法。目前，各国知识产权法多为单行法律形式存在，尽管知识产权理论中存在知识产权包含人身权内容的观点，实践中也有这样的立法例，但知识产权本质上是财产权，知识产权法属于财产法却是不争的事实。

　　应当明确，知识产权法是民事普通法，不是民事特别法。知识产权法就是民法本身，知识产权法与民法是部分与整体的关系。

　　知识产权法是基础性的民事财产法，它不是从传统财产法中派生出来的特别财产法规则，它所调整的是社会生活中普遍适用的基本规则。知识产权和知识产权法与物权、物权法处于相同的逻辑层次，分别属于民事基本财产权和民事财产基本法。

　　知识产权、物权、债权，虽然在外在形式有明显的差别，但本质上都是财产权。目前，我国兴起民法典建设。其中，有关知识产权法是否在民法典中安排、如何安排的问题仍存比较大的争议。

　　不赞成知识产权编入民法典观点的理由之一是认为，受技术发展的影响，知识产权法是一个变动不居的、开放式的规范体系。若将其置于相对稳定、系统化的民法典中，会损害民法典的稳定性。

　　本文认为，这种观点是将技术、艺术等不断进步和变化的现象，与利益关系的相对稳定，以及规范利益关系的规则的相对稳定，这本属于三个层次的问题，混为一谈。在技术进步的推动下，在市场条件下，所产生的利益关系并不随技术、艺术的多变而产生质的变化，都可以置于相对稳定的法律关系的调整之中，被当做“物”来进行调整。

　　技术是进步的，社会是发展的，民事法律必须反映和服务于时代的变迁。民法典是一个规则系统，是一个具有严密逻辑的知识体系，同时，也是一个开放的体系。民事法律的法典化既不是从来就有的，也非一成不变。

　　知识产权是否属于民事权利，应否编纂入民法典，是事物内部自身的本质属性和客观规律所决定的。知识产权相对于传统物权、债权等财产权而言，的确相对年轻，也不够成熟，但这不足以否定它和物权居于法律秩序中处于同一位阶的客观事实。

　　因此，民法典中理所当然地应当有知识产权法一席之地。民法典的制定乃是基于法典化的理念，将涉及民众生活的私法关系，在一定原则之下作通盘完整的规范。

　　至于在立法技术上如何处理，建立何种民法典的系统模式，是将知识产权诸项单行法律经编篡独立成篇，全部纳入民法典，还在民法总则中对知识产权的一般性规则作出规定，留出接口，用以指导知识产权的诸项单行法律，以便给各单行法律的修订留出机动、灵活的空间，还是编篡为独立的知识产权法典，都可以作为选项。俄罗斯民法典将知识产权法彻底民法典化值得我们借鉴。

　　四、知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现

　　知识是一切财产的源泉与根据。知识财产是人类对财产的真正发现。民法制度将知识产权位列财产权利之首，是财产制度漫长运动历史发展的必然结果，既是逻辑的，也是实践的。

　　知识创造和改变世界。创造成果是产业经济的发动机。作为一种精神力量，知识产权法律创造了以“创新驱动发展”的财富生产的新模式。知识产权制度把个人才智的结晶转化为巨大的社会财富，极大地推动了人类物质文明和精神文明的进步。

　　对这一发展趋势，大多民法学者的关注是不够的。他们更多地关注对物权等财产制度的思考与设计，很难有剩余的精力旁顾随技术进步和经济发展出现的新的财产形态——知识产权。

　　但知识是一切“物”产生的真正原因，“物”是知识的结果。没有知识便没有“物”。知识产权制度发生以来，知识又成为“物权”发生的根据。今天，知识产权制度已成为现代财产制度的关键与核心，成为财产的主宰。我们的生活也与知识产权密切相关。

　　可见，知识、技术才是“物”的灵魂，是物质财产的生命、真正价值和存在的原因所在。一言以蔽之，没有知识、技术就没有“物”，就没有我们今天的正常生活。当代世界，没有知识产权就无法建立稳定的经济秩序，社会生活的机制就会难以为继。现代经济生活的实践告诉我们，知识产权日益彰显其财产制度中的核心地位。

　　财富的本质是人的发现。无论从逻辑上，还是实践上，创造都先于、优于劳动，创造成果都先于、优于劳动成果。精神财产和物质财产之间有着千丝万缕的因果联系，精神是物质的主宰。精神创造是一切物质财产的逻辑起点和发生的原因，没有精神创造，便没有物质生产。

　　是精神创造决定了物质财产的有无，规定了物质财富的样态，决定了物质财产所蕴含的价值的多寡。因此，精神财富必然先于、优于物质财富。按照制度发生的历史，虽然知识产权远远晚于物权。但知识产权自产生之日，就天然的青出于蓝而胜于蓝，逻辑的、实践的先于物权，优于物权。

　　技术与制度是人类生活方式的总和。技术与制度一个属于生产力，一个是上层建筑，二者泾渭分明，但实践中它们却如影随形。制度缔造者的任务，就是将制度与技术弥合在一起，维护我们的生活。

　　《民法通则》作为我国民事立法的典范是法学界的共识。知识产权制度对中国民法典不应成为一个急于要甩掉包袱。今天，民法典的制定应当继承《民法通则》的创新精神，对知识产权做出一个与它的地位与作用相匹配的恰当安置。

　　本文建议，我国民事立法转变财产观念，在民法总则中将知识产权列为首要的财产权利。这既符合我国重视精神创造的传统，也是对各国民法典的一个超越。

　　此外，在技术的推动下，金融、法律等“服务”也作为既有别于物权，也有别于知识产权的新型财产，被列为贸易对象。随着信息技术和知识经济的发展，服务业已经取代制造业成为许多西方发达国家的支柱产业。

　　世界贸易组织早就将“服务”作为独立的贸易对象，与货物贸易、知识产权贸易并列为全球三大贸易进行规范与调整。“服务”已经成为一种独立的财产形态和类型化的私权加入财产权利的队伍。

　　对此，民法学必须做好思想准备，适应技术进步，顺应历史潮流。当前，“服务”业在我国蓬勃兴起。我国民法学界应当看到这一趋势，民事立法在重视知识产权的同时，也应当注意研究、重视对“服务”的规范与调整。

　　原标题：知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现

　　作者：刘春田，中国人民大学知识产权学院院长、教授，中国知识产权法学研究会会长

　　来源：《知识产权》杂志2015年第10期

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